事实劳动关系也受法律保护

赵德铭/文

对于处于事实劳动关系中的劳动者，用人单位仍应承担法定的义务

《劳动法》第十六条规定建立劳动关系应当订立劳动合同。但一些用人单位为了规避有关法定义务，尤其是社会保险义务，与劳动者事实上建立了劳动关系，却不签订书面劳动合同。这种劳动关系属于事实劳动关系。对于处于事实劳动关系中的劳动者，用人单位仍应承担法定的用人单位的义务，包括缴纳社会保险金的义务。最近，劳动和社会保障部于2005年5月25日又颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称“通知”），进一步明确了认定事实劳动关系的标准。

事实劳动关系的构成要件包括：用人单位和劳动者均应具有法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动应该是用人单位业务的组成部分。

由于没有书面劳动合同，事实劳动关系的存在应该通过各种凭证予以证明，如工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；还包括考勤记录以及其他劳动者的证言等。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。当然，劳动者不符合签订无固定期限劳动合同条件的，在补签劳动合同时由双方协商确定期限，协商不一致的，任何一方均可随时提出终止劳动关系。但是，由用人单位单方提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限，每满一年，支付一个月的经济补偿金，从而改变了此前劳动和社会保障部办公厅《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》中并不要求支付经济补偿金的规定。

一般而言，不具备用工主体资格的组织不能和劳动者之间形成事实劳动关系，劳动者只能作为独立缔约方，其与用工主体的关系视为劳务关系予以处理。但是考虑到在建筑业、矿山企业中用人单位不具备用工主体资格的情形比较普遍，为保护这类劳动者的合法权益，通知规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

在现实生活中，用人单位将劳动者外派到其它单位工作的情况也普遍存在。如果原单位和新单位均未与劳动者签订劳动合同，则应认定劳动者和原用人单位间存在事实劳动关系。在某一案例中，南京某公司将员工小赵派到其下属某部门工作，双方一直未签订劳动合同。后该部门独立成为公司，小赵并未回原公司工作，也未和新公司签订劳动合同。在这种情形下，法院认定小赵和原公司之间存在事实劳动关系，理由是，小赵和原公司之间原本存在事实劳动关系，公司安排其到下属部门工作属于内部岗位变动。而其后该部门独立成为公司，在新公司与原公司关于小赵劳动关系未达成变更协议的情形下，只能视为原公司将小赵指派到新公司工作，其劳动关系仍然存在于小赵和原公司之间。

需要明确的是，法律认可事实劳动关系，并不意味着鼓励非书面形式的劳动合同。如果用人单位故意拖延不签定劳动合同，要承担相应的法律后果。造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入２５％的赔偿费用；造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品。《上海市劳动合同条例》规定，用人单位未按照本条例规定与劳动者订立书面劳动合同的，由劳动保障行政部门责令限期改正，并可以按每人500-1000处以罚款。因此企业和劳动者形成劳动关系一定要签订书面劳动合同，以避免上述责任风险。

作者系英国伦敦大学法学硕士，厦门大学法学博士。厦门仲裁委员会仲裁员、中国国际商会调解员、昊理文律师事务所高级合伙人。